不动产抵押登记四个误区

来源：吉屋网发布时间：2021-03-19 13:53:51

不动产抵押登记具有“定分止争”的物权作用，很多民间借贷不办理*额抵押或者超授权审查合同有效性等导致不作为或者乱作为。不动产登记抵押登记在日常经济活动中占据重要的地位，不动产抵押登记，具有“定分止争”的物权作用，但由于涉及金额较大，很多登记人员在业务办理时存在一些认识误区。

误区之一：审查抵押合同有效性

有观点认为，申请抵押登记必须提供生效的合同，不动产登记相关法律法规并未规定必须提交生效合同，只是要求提供无明显无效内容的合同即可。

合同的效力可分为四大类，即有效合同，无效合同，效力待定合同和可变更、可撤销合同。不仅有效成立的合同能产生一定的法律效果，无效的合同、效力待定的合同、可撤销的合同,也会产生一定的法律效果，附条件或附期限的合同在条件或期限成就前也具有一定的法律效力

《合同法》第五十二条明确规定了合同无效的范围，有下列情形之一的，合同无效：(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；(三)以合法形式掩盖非法目的；(四)损害社会公共利益；(五)违反法律、行政法规的强制性规定。只要不属于此五类情况，都不属无效合同。

合同效力的审查，属于人民法院裁判权范围。合同成立与合同生效不是一个概念。合同的成立是指合同订立过程的完成，也即主体对合同的基本内容达成一致意见。合同的生效则指依法成立的合同为使其具有法律所赋予的约束力而产生的效力。合同成立是指合同的签订完成，但合同生效要根据合同的内容而定。合同成立并不意味着合同生效了。

从纯实务角度出发，如果需要申请人提交生效的合同，不动产登记部门能够审查合同是否生效吗？抵押合同中虽然说明是借款用于生产，但实际是买卖毒品，合同会被法院判定为无效，登记部门能审查出合同是无效合同吗？合同是否生效是法院部门审查范畴，不动产登记部门完成合理审慎的审查责任即可。在不动产登记中采用的很多合同，登记后被法院裁定为无效，在合同无明显瑕疵的情况下，并未因此让登记部门承担过错责任，显而易见对合同效力的审查不属于不动产登记部门的权限范畴。不动产登记部门对合同的审查采用的是审慎合理，如果合同中出现常识性明显错误，可以依据《不动产登记暂行条例》第22条，出具不予受理通知书，譬如合同出现抵押不动产用于购买枪支或者买卖毒品。

有观点认为，申请抵押登记必须提供生效的合同，不动产登记相关法律法规并未规定必须提交生效合同，只是要求提供无明显无效内容的合同即可。

误区之二：抵押登记记载抵押数额

《国土资源部关于启用不动产登记簿证样式（试行）的通知》（国土资发〔2015〕25号）中规定，抵押权登记信息记载内容为：抵押不动产类型、抵押权人、抵押人、抵押方式、登记类型、登记原因、在建建筑物坐落、在建建筑物抵押范围、被担保主债权数额（*债权数额）、债务履行期限（债权确定期间）、*债权确定事实和数额。其中：被担保主债权数额（*债权数额）填写被担保的主债权金额；债务履行期限（债权确定期间）填写主债权合同中约定的债务人履行债务的期限。

抵押权作为担保物权，具有从属性，必须依附于主债权的存在而存在。抵押权所担保的实际上是债权人请求债务人履行债务的请求权，因此抵押权实际上是依附于债权请求权能之上的权利。主债权的成立和生效是抵押权成立和生效的前提，主债权消灭抵押权亦随之消灭。债权转让时，除非法律另有规定，或者债权人与物保人另有约定，担保物权随同债权转让。抵押合同约定抵押数额一般和主债权数额一致，如不一致，记载主债权数额即可。

《担保法》第四十六条：“抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。”登记效力及于合理的利息、违约金等实现债权的费用，抵押权人可依据担保合同约定在抵押担保范围内享有优先受偿权，也证实记载主债权合同即可，无需对抵押金额进行约定。因记载抵押数额毫无意义，新版的不动产权证也未设置抵押金额选项。

误区之三：民间借贷不能办理*额抵押

《物权法》第二百零三条规定，为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在*债权额限度内就该担保财产优先受偿。*额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入*额抵押担保的债权范围。

*额抵押是对一定期间内将要连续发生的债权提供担保的。如两个果农签订了代销协议，约定用自己房屋向对方抵押，一年内先行拉走果品，伴随着每次拉走果品，然后给予货款，再拉走果品，期间两人债务数额不断变化，直至两人约定期满，申请办理*额抵押担保有何不可？

在民事行为中，“法无禁止则可为”，作为代销果品的双方，申请不动产*额抵押没有任何法律障碍。作为办理不动产登记的行政部门依据则是“法无授权不可为”，相关法律法规明确授予了不动产登记部门办理*额抵押的权限，因此，不予办理*额抵押属不作为。

有观点认为，不具有金融资格的多次发放贷款属违法行为，依据为*法等出台了民间借贷对职业放贷打击的文件。两高两部发布新规，从2019年10月21日起，两年内向不特定的人放贷10次以上，并且以超过36%的年利率放贷的，符合以下情形之一的，以非法经营者追究刑事责任。抵押人需为不特定对象，并且贷款利率超过36%才属于打击范畴。很明显，果农之间的*额抵押属正常民事行为，按照相关精神，予以积极支持，发挥物权的定分止争作用。

误区之四：多个抵押物要分别设定抵押权

多个抵押物为一个债权进行担保就是所谓的共同抵押，多个抵押物对同一个债权是连带债务。从实践上讲，共同抵押对抵押权人的意义很大。一方面抵押权人可以在单个抵押物价值不足的情况下累积多个抵押物的交换价值，以确保债权的清偿。另一方面是分散单个抵押物灭失、损毁的风险。

共同抵押又称总括抵押或连带抵押是指为担保同一债权，在数个不动产或不动产物权上设定抵押权的特殊抵押形式。共同抵押不是数个抵押权的单纯结合，而是基于担保同一债权，为同一目的而于数个不动产或不动产物权上设立。故其权利为复数抵押权，债权人因任何一个抵押权受到清偿时，其他抵押权即因目的达到而消灭。

能设定共同抵押的标的物不限于不动产，而且不限于债务人或同一抵押人所有的物，也不限于同一种类的物。即数个抵押物可以是由债务人提供，也可以由第三人提供，还可以是债务人和第三人共同提供。无论是动产、不动产或是不动产用益物权，只要是法律规定可以抵押的标的物均应适合设定共同抵押。并且共同抵押既可以同时设定，也可以追加设定。共同抵押的登记应该附上共同抵押物的目录，证明承担同一个债务。

如：债务人甲欠债权人乙1000万，为担保该债务向乙提供位于某市的A、B、C三栋房产作为抵押物并向不动产登记机构申请设定抵押权。毫无疑问，多个抵押物为一个债权担保是可以的。在A登记簿记载与B、C共同担保1000万即可，在B和C登记簿记载与其他两个一并担保即可，无需也无法律依据要求申请人必须对三栋房屋的担保价值进行区分。当需要部分解除抵押时，可以参考被担保的主债权种类或者数额发生变化条款进行抵押权变更登记。